Cotisation spéciale sur commissions secrètes : nouvelle loi épitaphe?

Nouveau régime

La modification des articles 197, 198 et 219 du Code des impôts sur les revenus par la loi du 17 juin 2013 a entrainé des modifications importantes dans le régime applicable aux commissions secrètes. Ces commissions sont applicables lorsque la société n’a pas respecté certaines formalités, la plus connue étant l’obligation d’établir des fiches.

Sous l’emprise de la loi précédente, le simple défaut d’établir des fiches entrainait la possibilité pour l’administration fiscale de taxer les revenus sous-jacents à 309%.

Le nouvel article 219 a été complété par un alinéa qui dispose que : « Lorsque le montant des dépenses visées à l’article 57 ou des avantages de toute nature visés aux articles 31, alinéa 2, 2°, et 32, alinéa 2, 2°, n’est pas compris dans une déclaration introduite par le bénéficiaire conformément à l’article 305, la cotisation n’est pas applicable si le montant est compris dans une imposition établie avec l’accord du bénéficiaire dans son chef dans le délai visé à l’article 354, alinéa 1er.  » ».

L’application de l’article 219 n’est donc désormais possible que dans les cas où ces montants n’ont pas étés déclarés dans le chef du bénéficiaire dans le délai ordinaire de 3 ans repris à l’article 354 du Code sur les revenus. C’est ce qu’il ressort des travaux parlementaires et d’une circulaire du 22 juillet 2007.

En effet, la lecture des travaux parlementaire relève que : « L’exposé des motifs précise que la nouvelle approche de la cotisation distincte part de l’idée que l’administration doit laisser aux contribuables mêmes la possibilité de régulariser leur situation fiscale avant de procéder à l’application de la cotisation distincte de 309 %.

L’exception prévue par l’exposé des motifs semble supposer que la cotisation spéciale puisse ne pas être appliquée, que les contribuables aient régularisé leur situation eux-mêmes ou d’initiative ou que la cotisation ait été établie à l’initiative de l’administration. On ignore par ailleurs également si, dans ces conditions, les dépenses et avantages de toute nature doivent être soumis à l’impôt ordinaire des sociétés » (doc. Parl. 53/2756/005, p. 23) ».

Cette nouvelle disposition permet donc d’échapper relativement facilement à la taxation sur commissions secrètes qui sera donc réservée exclusivement aux cas de fraudes et plus spécifiquement, au travail en noir.

Entrée en vigueur

Les dispositions modifiant l’article 219 entrent en vigueur le premier janvier 2013 : Les articles 13 à 19 sont applicables à partir de l’exercice d’imposition 2014. Il se pose donc la question de l’applicabilité de cette nouvelle politique aux litiges en cours tel que cela a été relevé dans les travaux préparatoires et par le Conseil d’Etat :

« Les dispositions concernant la cotisation distincte relative aux commissions secrètes (articles 13 à 18) entrent en vigueur à partir de l’exercice 2014. En réaction à l’observation du Conseil d’État, on a répondu que les dispositions relatives à la cotisation distincte de 309 % sont surtout considérées comme des dispositions interprétatives. Elles ne devraient donc pas avoir d’entrée en vigueur particulière. Afin d’éviter que les mesures qui pourraient être considérées comme neuves aient un effet rétroactif, il est proposé de fixer tout de même une entrée en vigueur à partir de l’exercice 2014 ».

Il est pourtant clair que cette nouvelle politique de l’administration fiscale doit influencer directement les litiges en cours et mettre un terme aux discussions très controversées sur l’application de l’article 219 à tort et à travers par l’administration.

« Il est dès lors expressément recommandé d’appliquer correctement ces nouvelles dispositions et instructions et de ne plus considérer dorénavant l’établissement de la cotisation distincte que comme une mesure d’exception, si et seulement si l’impôt effectif et définitif à l’impôt des personnes physiques dans le chef du bénéficiaire n’est pas (plus) possible dans les termes de la législation modifiée.

Dans les cas concrets où un doute pourrait encore subsister, il est dorénavant recommandé, sur la base du bon sens, d’accorder la priorité à un règlement du problème, de préférence par l’établissement d’une cotisation (complémentaire) à l’impôt des personnes physiques plutôt que par l’établissement d’une cotisation distincte à l’impôt des sociétés ».

L’administration l’expose d’ailleurs clairement dans sa circulaire 30/2013 du 22 juillet 2013  que : « les litiges pendants et les dossiers en cours, même s’ils ont trait à des exercices d’imposition antérieurs, peuvent – là où les délais d’imposition à l’impôt des personnes physiques ne sont pas encore expirés – être résolus dans l’esprit des nouvelles dispositions légales et de la présente circulaire ».

On peut espérer donc aujourd’hui que l’administration qui jusqu’à présent ne se privait pas d’invoquer l’article 219, fera preuve d’une modération accrue dans l’application de cette nouvelle mouture de la loi.

Il est évident que cette nouvelle disposition doit trouver une application immédiate. L’administration précise qu’elle veillera à la bonne application de cette nouvelle politique par ses agents : « Le Service Maîtrise de l’Organisation/Contrôle interne de l’AGFisc veillera, par des coups de sonde, à la correcte application de ces instructions ».

Espérons donc que l’administration s’en tiendra à ses déclarations et ne réservera plus le recours aux commissions secrètes qu’aux cas de fraudes qui les méritent.

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